[김재권 변호사의 부동산 읽기] 근저당 설정 이후 강제경매시 관습법상 법정지상권 성립되나

나대지에 은행의 근저당권이 설정된 후 토지소유권이 A에게 이전됐고, A는 토지 근저당권자인 은행의 동의를 얻어 도시형 생활주택 사업승인을 받아 착공해 3층 골조공사까지 진행되던 중, A의 채권자가 토지에 대해 강제경매신청을 했다.

그 경매절차에서 B가 낙찰받은 후 A가 권한 없이 자신의 토지를 점유하고 있다며 건물철거 및 토지를 인도하라는 소송을 제기하자, A는 관습법상 법정지상권을 취득했으므로 토지를 사용수익할 권리가 있다며 인도를 거절했다. 누구의 주장이 옳을까.

여기서 관습법상의 법정지상권이란 ‘토지와 건물이 동일인 소유이다가 어느 하나가 매매나 강제경매 등으로 소유자를 달리하게 될 경우 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 법률상 당연히 건물소유자에게 인정되는 지상권’을 말한다. 지상권은 건물이나 수목 등의 소유를 목적으로 타인의 토지를 사용, 수익할 수 있는 물권이다.

필자가 B를 대리해 수행한 소송(대구지법 2018.2.7. 선고 2017가단118756 판결)에서 A는 B가 낙찰받을 당시 이미 건물이 신축 중이었고 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있어 법정지상권을 인정해도 B가 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 근저당권자인 은행이 건축에 동의했으므로 근저당권 설정 당시 예상하지 못한 손해가 발생했다고 볼 수 없는 점, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 있는 점 등을 들어 관습상 법정지상권이 인정되어야 한다고 주장했다.

그러나 법원은 근저당권이 설정된 후 강제경매가 개시됐다면 관습법상 법정지상권의 성립요건인 토지와 건물의 동일성은 강제경매개시 당시가 아니라 근저당설정 당시를 기준으로 판단해야 한다고 보았다.

즉, 관습법상 법정지상권이 성립하려면 경매개시결정의 기입등기 당시에 토지와 건물이 존재하고 소유자가 동일인이면 되는 것이 원칙이지만, 경매개시결정의 기입등기 이전에 근저당권이 설정되어 있다면 근저당 설정 당시에 토지상에 건물이 존재하고 동일인 소유여야 한다. 그런데 A는 토지에 근저당 설정 후에 건축을 시작한 것이 분명하므로 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다고 결론지었다.

또한 근저당권자인 은행이 A의 건축에 동의했더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받은 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 이유가 되지 않는다고 판단했다.

참고로 가압류등기가 먼저 이뤄지고, 가압류 채권자가 강제경매를 신청한 경우에는 가압류등기 시점이 토지와 건물의 동일성 기준시점이 된다. (053)759-6611 다음카페 부동산 건설법률상담실

영남일보(www.yeongnam.com), 무단전재 및 수집, 재배포금지